实验医学科参加汇集两岸四地的第十一届华人检验医学学术研讨会

[17]参见江国华：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第380-397页。

经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养。[4]对此，如果只是重新搬出这些理论主张，阐释它在当下的用意和价值，不过是重复前人已经做过的事情，旧话重提无甚新意。

比如目前劳教场所主要的收容对象是四类人：有严重违法行为但不够刑事处罚的常习性违法行为人与轻微犯罪人（包括所谓实施无理缠访或者教唆传销行为的人员）、收容教养的未成年人、因信奉法轮功破坏法律实施的人员、强制戒毒的吸毒成瘾人员。即使试图营造与人的实际生活相符的模拟社会环境，这样的教养场所要完成公民教育的任务，仍然困难重重。司法控制   一、旧话重提 在预防犯罪法律体系中，没有哪一种制度像劳动教养这样承受如此之多及如此之严厉的社会抨击，本世纪之初，法理学、宪法学、行政法学、刑法学和刑事诉讼法学学者曾经会诊劳教制度，粗阅2001年第6期《中外法学》专号不难发现新近讨论的劳教弊端与缺陷那时就已系统论及。《刑法》第18条明确规定，对于精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，可以由政府予以强制医疗。[5]即借《刑法修正案（八）》之势，微扩常见犯罪犯罪圈挤占劳教空间。

第二，即便针对这类实施了严重违法和轻微犯罪的人员予以教养处分，可以勉强归属教育，它也早已没有供养、就业的蕴意。在价值多元化的社会，试图用强制手段改变一个人的精神世界，明显缺乏伦理根基，换言之，即使这样做是可行的，一个把精神世界完全坦露给公众的人是没有主体意识的，他不可能成为有完整人格的公民。而名则为第二性，并由实所决定。

参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996 年第 4 期。[61] Jeffrey Jowell，The Rule of Law Today，in Jeffrey Jowell and Dawn Oliver ( eds. ) ，The Changing Constitution，5th edn ( Oxford 2004) ，pp. 71 － 77. [62] 丹宁勋爵说：他们（上议院）认为最重要的是实现法律，而我认为是实现公正。其悖论有三： 其一，立宪者被幻设为理性无限或者未卜先知——唯理性无限者方有足够资质创制出这样一套规则，它可以像海绵吸水一般地吸附一切形式的权力运作及其过程。如果宪法变迁的初始动力源自于社会或民间，那么这种动力便具有诱致性，其作用方式通常具有自下而上的交往性和协商性特质[32]——由这种诱致性动力所促成的宪法变迁即所谓自下而上的变迁模式，可称之为诱致性宪法变迁，或回应型宪法变迁，也可称之为倒逼式宪法变迁。

它意味着：（1）改革不追求一步到位，而是分步走——这种改革路径难免具有表层化的特质，改革广度涉及各个领域，但改革深度却明显不够。而且，诱致性制度变迁绝对是渐进性的。

但缘于试错渐进性改革本身固有缺陷，实质合宪论及其所支持的回应型宪法变迁模式，亦存在多重可能陷阱：（1）从实践到规则，即先变革后变法的逻辑，使得宪法变迁总是滞后于社会改革——它意味着社会改革普遍地发生在宪法之外。[26] 《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第239页。其基本意味有三：（1）既然价值融会于规范，那么规范的实现则成为价值实现的充分必要条件——只有规范实现，才可确保价值实现。其三，在价值论上，主张以名举实。

在习以为常之后，恐怕很难型塑宪法的至上权威和信念，至少，在规则意识尚未普遍建立之时，一味强调实质法治可能会给某些人不依法办事以借口。[75] 参见前引41，图依布纳书。[23] 参见秦德君：《渐进的修补：政治设计的社会运用》，载《探索与争鸣》2010年第3期。[60] 其二，实践者被假想为木偶或者自动售货机——如果不是木偶或者自动售货机，我们很难想象，一个政府会在法律允许的任期内始终一成不变地依照所谓既定规则来应对瞬息万变的社会现实。

[30] 参见侯健：《宪法变迁模式与宪政秩序的塑造》，载《法律科学》2004年第4期。[1]（2）作为法律解释之原则，意指执法者与司法者各依其功能，在规范内容的发现或创造活动中，因应社会现实，配合修宪者与立法者的意旨，将宪法与其下位法规范互动动态调整而维持法律体系的和谐。

易言之，即使是最强大的社会压力也仅仅是在它们首先形塑了社会实在的法律结构之后才促成宪法发展，而不是按照刺激—反应公式的直接反映。在全国范围内实行卓有成效之后，再总结到国家的路线、方针、政策之中，最后迫使宪法作出回应——若改革最终获得宪法确认，[31]反映到宪法文本之中，并反过来成为社会改革的规约因素，则意味着宪法完成了回应型变迁过程。

其二，价值优位于规范。故此，实质合宪论与取实予名说存在某种契合。（3）往往出现旧制度与新制度并存格局——新制度总是建立在旧制度的基础之上，新制度产生效力之后，旧制度却仍保持其影响力。从而，确保了宪法变迁过程的可控性。（2）宪法形式具有圆满性，它具有足够的涵摄现实与关照未来之能力——宪法之所以称其为宪法，正在于它具备了规约现实政治并引领未来的能力。[72]（2）由于顶层设计[73]不足，作为根本法的宪法在摸着石头过河的改革历程中的作用相形见绌——宪法施展作用的平台正在于顶层设计，[74]但迄今为止中国宪法对于改革的意义，更多地表现为对既成改革事实之确认。

其中，如果宪法变迁的初始动力源自于政府，那么这种动力本身便天然地带有强迫性，其作用方式则通常是自上而下的建构式和单边式，由其所促成的宪法变迁即所谓自上而下的变迁模式，可称之为强制性宪法变迁，或建构型宪法变迁。（2）宪法规范或者形式并非天然地或者始终地反映宪法的实质价值或客观规律——宪法价值通常须以特定的宪法形式为载体，但并非所有的宪法形式都能够真实全面地反映宪法价值。

[7]（3）回应性实质合宪论，以宪政实践与宪法原则高度契合为逻辑暗设，它意味着但凡与宪政实践相冲突的宪法规范，即与宪法原则相背离，故此，为消解宪政实践的合法性困境，必须跳出形式合宪主义之窠臼，并通过修宪等方式对与宪政实践相冲突的宪法规范予以矫正，从而使得合乎实质宪法之事件在形式上得到合宪性确认——这种事后确认，尽管是一种饱受争议的宪法演化[8]模式，但在中国，恰恰是这种回应型变迁模式，[9]让试错性变法的碎片化成果得以拾辍、提炼，并纳入宪法轨道，获得普遍性意义。[35]在这个意义上说，回应型宪法是一种以目的为中心的事业，即所谓目的型法，具有迈向实质正义的内在倾向——欧洲学者将这种偏离形式理性的趋势称为再实质化。

但凡违背宪法规范之改革均属违宪，由此而产生的各项责任，当依法追究。[66] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1997年版，第15页。

其中，在规范层面，意味着宪法有足够的涵摄力，不仅能够涵括现实的政府活动，而且足以摄服不确定的未来政治。[28] 参见尚杰：《从结构主义到后结构主义》（下），载《世界哲学》2004年第4期。但在其现实意义上，宪法规范并不必然地反映宪法价值。[69] Howard Lee McBain，The Living Constitution: A Consideration of the Realities and Legends of Our Fundamental Law，New York: Workers Education Bureau Press，1927. [70] Philippe Nonet and Philip Selznick，Law and Society in Transition: Towards Responsive Law. New York: Harper，1978，p. 104. [71] 荷尔德林语。

[33] 其二，实质正义之趋向。[59] J. E. S. Fawcett，The Rule of Law and Human Rights: Principles and Definitions，Geneva: International Commission of Jurists，1966. Available in the U. K. from Justice. [60] [美]玛蒂尔德·柯恩：《作为理由之治的法治》，杨贝译，载《中外法学》2010 年第3期。

邓小平说：一个完全新的事物不允许犯错误是不行的。这种宪法变迁路径，可称之为回应型变迁模式，[19]在这个意义上说，中国宪法已然走向回应型宪法。

[58] [美]考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联出版社 1996年版，第52页以下。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。

[56] Roscoe Pound，Interpretations of legal history，Cambridge，Mass，Harvard university press，1946，p. 96. [57] 参见 W. F.莫菲：《宪法、宪政与民主》，载李步云：《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社1993年版。春秋末年，面对名实相怨的现实，孔子主张正名，即用周礼固有之名去纠正已经变化了的内容——孔子把名（周礼）看成是不变的根本，主张实（社会现实）应当倒退回去以正其名，而不是让名去适应社会现实，以副其实，力图用过时的周礼来匡正已发展了的社会现实，恢复旧制度。这就是邓小平的摸论——确切地说，这不是一种系统的理论，更不是一种主义，只是一种办事方法。（2）法治有着实质的维度，[61]宪政亦当如此。

为消解这种紧张关系，成文宪法周期性地调适自身——在不断地确认试错性的碎片化的改革成果中，实现了其自身之变迁。相对于建构型宪法变迁模式而言，诱致性宪法变迁是基于对社会变革所作出的一种微观调试，是一种具有典型意义的渐进性制度变迁范式——诺斯说：制度都是逐渐被修改的。

[72] 江必新：《论实质法治主义背景下的司法审查》，载《法律科学》2011年第6期。规范的意义正在于它在多大程度上反映价值，并在多大程度上实现价值。

（2）宪法形式并不天然地具有正当性——唯有在其真实并且全面反映宪法的实质价值或客观规律之条件下，宪法规范或者形式才具有正当性。（3）唯有在尊重形式合宪的前提下，实质合宪才有意义——形式合宪是衡度实质合宪的标准，而不是相反。